RICHIESTA DI PROVE E PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE

Accertata la regolare costituzione delle parti e risolte le questioni preliminari, Il Giudice dichiara aperto il dibattimento e l’ausiliario legge l’imputazione (adempimento privo di sanzione C I 14.7.98 Rossi) dopodichè la parola passa alle parti per l’indicazione dei fatti che intendono provare (esclusa la lettura o l’esposizione degli atti di indagine ed ogni divagazione, ripetizione ed interruzione ex art.493 IV sembra a pena di inutilizzabilità) e per le richieste di ammissione delle prove (art.492 e 493 cpp). La dichiarazione di apertura per avere i suoi tipici effetti preclusivi deve essere fatta validamente (C VI 4.5.00 prg Penta CED217024 che ritenne non valida l’apertura dichiarata da chi si ritenne subito dopo incompatibile rinviando il giudizio innanzi ad altro Giudice).

Richiesta: va fatta secondo ordine stabilito e possono essere richieste oltre le prove orali in lista ( o anche fuori lista se non potute indicate tempestivamente o a prova contraria) anche eventualmente esperimenti giudiziali, sequestri, ispezioni o ulteriori perizie, esame imputato ( per quest’ultimo lo sbarramento del 493 c.p.p. è ribadito da C IV 11.12.92 Ferroni CP1994,1552 e C I 27.6.95 Ruzzone CED 201742]). La impossibilità di una mancata allegazione tempestiva delle prove va valutata tenendo conto qualsiasi circostanza anche soggettiva o occasionale valutata discrezionalmente dal giudice anche fuori del parametro della forza maggiore (C III 15.01.04 Sevà CP 2005, 1293; C VI 9.10.92 Beji, CP 1994, 658 e C 16.1.95 Catti CP 1996, 1195 [5] C VI 16.10.95 Pulvirenti, CP 1997, 1413). Tale potere ( conferito anche alla PC x C IV 18.02.94 Quattromini CED 198623 ) consente alla controparte di chiedere prova contraria ( C VI 3.12.93 Faccin CP 1995, 1550) . Non vi è sanzione neanche se vi è richiesta di acquisizione di verbali di altro procedimento non indicati in lista visto che il 468 cpp per questi non parla di «inammissibilità»( C I 27.5.94 Mazzuoccolo ANPP 1994,504; C III 12.2.99 Cammarata CED 213165 , C 18.3.94 Pino CED 199175; C VI 28.12.98 Craxi CP 1999,2273 ).

Le prove documentali non hanno lo sbarramento del 493 c.p.p. (ex pluribus Cass.II 18.11.09 Della Cella) ma le parti hanno facoltà di esaminarle chiedendo eventualmente termine x 477 II cpp ( C 22.11.94 Seminara, CED 200987; C VI 14.1.95 Rollandin CED 200540 ; Corte Cost.284/94, CP 1995,19 ). Lo sbarramento del 493 inoltre non vale per le prove sopravvenute o scoperte successivamente ( C VI 15.6.94 Burgan, CP 1995,1889 ) di qualunque genere oltre che ovviamente per testi de relato o inizialmente non ammessi o confronti ( la cui opportunità può emergere solo in corso di istruttoria) . Pacifico che il diritto alla prova si riespanda in caso di nuove contestazioni ( C VI 5.6.00 Pinto)

Per giurisprudenza granitica è possibile chiedere ammissione di prova orale di teste diverso di quello indicato in lista se sulle stesse circostanze ( C VI 9.01.04 Riboni CP 2005, 1282; C I 15.12.00 Saccucci CP 2002,1735)

Diritto a prova contraria: il diritto a richiedere prova contraria a quella avanzata da controparte oltre ad essere previsto dall’art. 495 comma II c.p.p. è considerato pressochè pacifico in giurisprudenza ( Cass., V 9.6.04 Spinelli CED 229883). E’ dunque ammissibile, senza alcun deposito preventivo di lista (Cass. Sez IV 4.10.16 n.41662; Cass. V 3.11.11 n.9606; Cass. V 13.3.12 Cazzador ; Cass.III 3.3.10 n.15368; Cass. VI 8.09.95 Zadnich; Cass. II 21.12.09 Della Cella; Cass. III 22.04.10 Arseni n.15368; C V 17.02.04 Tortolo GP 2005,III,183; C V 13.1.95 D’alessandro CP 1996,2234 cuntra Cass. VI 6.5.10 n.17222 Martelli secondo cui la richiesta è subordinata al deposito di lista essendo integrativa di questa), la citazione a prova contraria di testi, consulenti tecnici , imputati in reato connesso ex 210 c.p.p. o la presentazione diretta in dibattimento per sentirli in relazione alle circostanze indicate nella lista della controparte e ciò è facoltà esercitabile fino all’istante che precede l’ordinanza di ammissione delle prove o meglio fino all’istante che precede l’ordinanza di ammissione delle prove ex art.495 cpp ( C VI 4.7.95 Zadnich CP 1996 , 2980 ; Trib Torino 17.4.91 DP 1992 n.34, 84). Il thema probandum dovrebbe essere solo quello fissato a priori con la capitolazione delle circostanze su cui deve vertere l’esame per cui non sarebbe ammissibile una prova contraria qualora la controparte non abbia depositato alcuna lista ( Cass. IV 19.7.95 n.8033 Vincenti; Cass. II 19.10.00 Cangelosi CED 217878 cuntra C V 13.1.95 D’Alessandro citsecondo cui è possibile prescindere da deduzioni probatorie della parte avversa poiché lo scopo non è solo negare o confutare le affermazioni altrui ma anche eventualmente offrire una diversa prospettazione dei fatti.) Secondo Cass. VI 17.5.16 n.26048 è necessario che la parte faccia specifica richiesta dei fatti a carico che intende confutare non essendo sufficiente la generica indicazione delle prove a discarico indicate nella lista testimoniale depositata. Il diritto a prova contraria è esercitabile anche dalla parte inerte o decaduta che voglia contrastare prove a discarico addotte dalla difesa ( C VI 17.5.93 Kinkela CP 1993, 2725 ) ed è ammissibile anche in seguito a ammissione di prova ex art.507 cpp ( C VI 29.6.97 Abatini ) o contro prova ammessa ex art. 493 comma II cpp.

Il diritto in questione deve riguardare prove omogenee per cui non è possibile contrastare con testi la produzione documentale di controparte ( C VI 10.4.95 Vincenti CP 1996 ¸3011) . Non può essere utilizzato per contrastare perizia in quanto mezzo di prova neutro ( C I 17.6.94 Jharni CP 1995, 2935 ) . Il giudice, ai fini della ammissione della prova contraria richiesta, ne dovrà sempre valutare la non illegittimità, la non manifesta superfluità e la non manifesta irrilevanza ( x tutte Cass. VI 10.10.06 Randazzo CP 2008,638; Cass. V 9.6.04 Spinelli cit. ;Cass. II 21.12.04 Papalia CP 2006,1509; C VI 20.4.95 Toscano CED 20299; C 17.5.93 Locane) e può revocare la prova se riscontra superfluità dopo ammissione ( C 6.10.99 Malorgio). Qualora il difensore , dopo aver richiesto teste a prova contraria sulla cui ammissione il giudice si era riservato all’esito della istruttoria, non reiteri la richiesta né si opponga alla chiusura della istruttoria senza che il giudice abbia deciso sul punto, non vi è alcuna nullità per rinuncia alla prova per comportamento concludente (Cass. III 26.10.11 n.46325). D’altro canto la mancata assunzione di prove ammesse e non revocate comporta nullità a regime intermedio da eccepire pena sanatoria subito dopo chiusura dibattimento (Cass. III 11.1.12 n.434).

Il diritto alla controprova non spetta alla parte civile poiché l’art.495 richiama solo imputato e PM ( Corte Cost. 532/95 CP 1996, 1370 che ha negato violazioni dell’art. 3 Cost. ma in realtà configurabile anche la violazione del diritto di difesa)

Acquisizione concordata atti investigativi: secondo  l’art.493 III cpp e 111 V Cost. è possibile l’acquisizone di atti d’indagine del p.m. o della difesa in deroga al principio del contraddittorio e dell’oralità. Il c.d. patteggiamento sulla prova non ha però sbarramenti temporali finali potendo intervenire anche durante l’istruttoria (come d’altronde sancito dalla Giurisprudenza per l’acquisizione dei documenti in genere) mentre il termine iniziale è quello immediatamente dopo l’emissione del decreto che dispone il giudizio. L’atto inserito non è di per sé utilizzabile per la delibera ma lo diventa ex art.526 cpp solo a seguito di lettura o indicazione ex art.511 I e V c.p.p. Il consenso può far venir meno l’inutilizzabilità fisiologica di tali atti ma non quella patologica in violazione dei divieti probatori ex lege ( es inutilizzabilità, nullità assolute ) onde il giudice dovrà sempre controllare la non contrarietà alla legge o la manifesta superfluità (sanate invece nullità relative o intermedie). Il consenso deve essere espresso non essendo sufficiente la mera non opposizione anche se verbalmente espressa dal difensore (in tal senso ma isolata C I 11.2.05 Daci GP 2006, III, 622 cuntra per equivalenza al consenso la mancata opposizione vedasi Cass. IV 15.12.14 n.15624; Cass. III 11.11.14 n.1727; Cass. V 8.5.08 n.34685) mentre è stata considerata equvalente di al consenso espresso la semplice “rimessione “alla decisione del giudice ( Cass. Sez.VI 31.5.07 Rodolao cit.). In caso di pluralità d’imputati è richiesto il consenso di ciascuno di essi ( Cass. III 15.2.8 Grujovic GP 2008, III,663) . Non vi è bisogno di presenza imputato o procura speciale potendo il consenso essere prestato validamente anche dal difensore (Cass.V 25.1.11 Xhaferri; Cass. VI 11.2.10 Minzera e la Corte Cost. ha escluso possibili contrasti con gli artt. 3 e 11 Cost. Corte Cost.8.06.01n.182 CP 2001,2972). Dalla lettera della legge non sembra poter partecipare la parte civile ma sarebbe una esclusione irrazionale.

Il consenso prestato dall’imputato all’acquisizione secondo dottrina è meritevole di considerazione per eventuale applicazione dell’ art. 62 bis c.p.

Ammissione delle prove e ordine di assunzione delle prove orali: l’ammissione delle prove richieste dalle parti avviene con ordinanza sentite le parti stesse alla luce dei criteri di non illegittimità, non manifesta superfluità e irrilevanza ( ordinanza non impugnabile autonomamente ma solo con sentenza). Il Giudice non può ovviamente negare assunzione presumendo il teste inattendibile ( Cass. 25.2.2005 Cantanna CED 231130; C IV 7.2.96 Tollardo, CP 1997,759 ). Nel corso dell’istruzione dibattimentale il giudice, sentite le parti, può revocare con ordinanza prove già ammesse risultate superflue o ammettere prove prima escluse se ne ravvisi legittimità e pertinenza (dunque il potere di revoca è più ampio di quello riconosciuto per l’iniziale ammissibilità C VI 08.07.02 Mattana CP 2004, 1295). La rinunzia della parte che ha richiesto e ottenuto la prova ritenuta inizialmente utile è subordinata al consenso delle altre parti ex art. 495 comma IV bis c.p.p. ma il giudice deve comunque deve motivare in modo esplicito sulla mancata assunzione ( Cass. VI 19.6.97 Falchi ANPP 1997,493). Tuttavia secondo Cass. III 23.5.07 Panozzo CP 2008,2977 allorchè una parte abbia rinunciato ai propri testi, la controparte può procedervi solo se abbia osservato le formalità connesse alla lista testi (conforme Cass. VI 9.2.04 Russo CP 2006,2234). L’ordine ( salvo accordo delle parti per  invertirlo) ex artt. 496,503 cpp e 150 disp. Att. è: 1)testi e imp in connesso richiesti da pm e pc ; 2) testi e imp in connesso che pur richiesti da resp civ e civ obbl restino a carico imputato; 3) parte civile; 4) responsabile civile; 5) civilmente obbligato; 6) imputato; 7) testi e imp in connesso richiesti a discarico da resp civ, civ obbl In caso di violazione dell’ordine di assunzione non è prevista alcuna comminatoria di nullità o inutilizzabilità ( Cass. II 25.1.11 Manzato ; Cass.VI 22.10.09 Bianco ; Cass. VI 4.12.2002 Grippo; Cass. I 30.3.94 Gioia CED 198637). La parte civile può essere sentita una volta sola come teste (Cass. V 8.3.13 10951)

Se la stessa fonte di prova è richiesta contemporaneamente a carico e discarico si sente in modo unitario ( con precedenza alla pubblica accusa C VI 8.07.98 Passaro e C I 30.03.94 Giaia ). Ogni parte è libera di decidere l’ordine interno di assunzione delle proprie prove.

La mancata autorizzazione presidenziale alla citazione testimoniale non è causa di inutilizzabilità della testimonianza (Cass. III 13.1.11 De Santis ) mentre l’eccezione circa le modalità di assunzione della prova da parte del giudice nel contraddittorio delle parti deve essere proposta nel corso della acquisizione e non può essere sollevata per la prima volta in sede di impugnazione (Cass. VI 10.3.11 D’Ambrosio).

Nel momento in cui un teste in lista è stato ammesso, il Giudice non può revocarne l’ammissione in assenza del requisito della superfluità a pena di nullità (Cass. II 7.4.14 n.15463) o comuqnue senza motivare Cass V 30.09.13 n.51522 e III 26.2.14 n.15463) ; ciò comporterebbe una  nullità a regime intermedio da eccepire immediatamente (Cass. V 17.2.12 n.18351). In realtà parte della giurisprudenza sostiene che qualora il Giudice invita le parti a discutere senza ascoltare i testi ammessi e nulla oservino le parti , trattasi di revoca implicta legittima (Cass. V 2.12.14 n.9687); Cass. V 27.5.08 n.35986 ; Cass. VI 3.2.04 n.12589; Cass. IV 21.12.10 n.8853)

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